O que é "instituto jurídico" ?

AFINAL, O QUE É INSTITUTO JURÍDICO?

Todo jovem que entra num curso de Direito se depara com alguns termos e expressões que os mais experientes acham que não precisam ser explicados, e os novatos têm vergonha de dizer que estão "boiando" no meio desse dialeto - o "juridiquês" - tão diferente daquele que usam no seu cotidiano. 

Assim, por vergonha de simplesmente exercer o seu sagrado direito de perguntar, muitos passam a faculdade e a vida profissional sem entender exatamente o significado de algumas dessas expressões. 

Uma delas é "instituto jurídico", que, ao ouvi-la pela primeira vez, o(a) calouro(a) tem a impressão de que se refere a uma escola, a uma instituição, tal como a própria faculdade ou o prédio do fórum. 

Não está muito longe, entretanto, da definição correta, como veremos mais adiante. 

Aliás, percebo que muita gente chega até este texto pelo Google em busca de uma "definição" de instituto jurídico (que será apresentada mais adiante, tranquilize-se!), mas eu acho fundamental, para toda a sua carreira jurídica, que você se esforce um pouquinho só (não é complicado, garanto!) entender por que é que se usa esta expressão. 

Primeiramente, vou fazer uma explicação bem pessoal para situar o problema e ver suas variantes, apontando algumas diretrizes que podem ser aprofundadas por cada um segundo seu interesse particular, e mais adiante apresento algumas "definições" propriamente ditas de conhecidos juristas brasileiros.

Antes de mais nada, é preciso deixar claro que normalmente se usam as expressões "instituto jurídico" e "instituição jurídica" como sinônimas, conforme reconhece Miguel Reale no texto transcrito mais abaixo (segure a ansiedade, já já você vai lê-lo e - principalmente - entendê-lo), embora aponte o caminho para uma sutil distinção, que afinal rejeita na prática. 

Portanto, ambas as expressões podem ser tanto utilizadas como entendidas como sinônimas, ok!? 

Dito isto, "Instituto Jurídico" é um termo genérico que se usa em Direito para dizer que determinada situação, medida, condição ou fato é algo que é tão especial (no sentido de "consolidado pelo uso e pela tradição durante longos séculos") para a vida em sociedade, que deve ser tratado como um "instituto jurídico" que merece um tratamento diferenciado. 

Por exemplo, "casamento", "posse", "falência" e "domicílio" são institutos jurídicos, pontos sobre os quais tanto a lei como a doutrina e a jurisprudência têm algo a dizer, considerando-os isoladamente, dissecando-os pormenorizadamente em todas as suas variantes e determinando algumas regras para a sua exata definição e localização no mundo do Direito. 

Pinçam-se, portanto, artigos de lei, usos, costumes, tradições, etc., que são reunidos num "corpo doutrinário" que estuda apenas aquele tema específico, sem esquecer - obviamente - de sua inserção no mundo do Direito, com todas as ramificações e interações possíveis. 

Isso acontece no processo também, pois "mandado de segurança" e "prisão provisória", por exemplo, são também "institutos jurídicos", pois merecem, cada um per si, uma abordagem específica. 

Diferem, portanto, de normas e leis casuais (ou casuísticas) que servem apenas para uma determinada situação circunstancial, que atendem às necessidades de um momento peculiar de uma sociedade, como, por exemplo, as regras monetárias e financeiras, ou mesmo a política de quotas no acesso ao ensino superior público. 

É importante entender, ainda, que a antiguidade é um fator importantíssimo para se estipular que determinado tema do Direito chegou à categoria de "instituto jurídico", mas não é essencial. 

Nesse mundo de altíssimas inovações tecnológicas e morais em que vivemos hoje, há certas condições que não precisam de séculos de história para que se estabeleçam como "institutos jurídicos". 

Alguns exemplos de fenômenos relativamente novos no mundo do direito são a franquia ("franchising"), o leasing, a união estável, os direitos do consumidor, etc., ou mesmo o processo eletrônico, que é uma situação tão nova no direito brasileiro que ainda não recebeu um tratamento próprio de "instituto jurídico", mas certamente o terá no decorrer dos próximos anos. 

Veja o caso do também "jovenzinho" instituto jurídico da "união estável": sempre houve relacionamentos extraconjugais nas mais diversas sociedades humanas, inclusive no Brasil, mas somente recentemente eles tiveram a oportunidade de, obedecidos certos critérios legais, serem reconhecidos como "uniões estáveis" e merecerem proteção legal, doutrinária e jurisprudencial. 

Essa, digamos, modernização dos costumes atua também em sentido contrário: os mais jovens certamente não se lembrarão disso, mas "filho legítimo" ou a "legitimidade da filiação" era um instituto jurídico no Brasil até a Constituição de 1988, cujo art. 227, § 6º, eliminou toda e qualquer possibilidade de diferenciação entre os filhos havidos dentro ou fora do casamento. Hoje, ninguém ouve mais falar nisso.

Por outro lado, os jovens de hoje estão tendo a oportunidade de acompanhar em tempo real a formulação de uma série de institutos jurídicos relacionados à internet, como direito à privacidade e propriedade intelectual no meio virtual, por exemplo, ou mesmo o processo eletrônico que citamos acima e - ainda - o "direito ao esquecimento" - pleiteado por aqueles que fizeram alguma coisa errada ou vergonhosa que "viralizou" na rede e querem impedir que as ferramentas de buscas "eternizem" o seu constrangimento.

Outro fenômeno jurídico que está (o)correndo bem diante dos nossos olhos - sem que a maioria dos profissionais do Direito se dê conta - é a aplicação da "inteligência artificial" não só no Poder Judiciário mas em todas as esferas administrativas, posições de mando e também nos escritórios de advocacia, e isto de maneira sub-reptícia (dissimulada) em muitas instâncias, transferindo a robôs (pasme!) a responsabilidade por muitas decisões cruciais de comandos e de negócios.  Até que ponto isto é legítimo ou aceitável? Quem controla a sua legalidade e publicidade? Chegará a "inteligência artificial" à categoria de instituto jurídico? Ou serão os institutos jurídicos reduzidos a meros algoritmos?

Ainda não temos as respostas a estas perguntas (na verdade, até agora pouquíssimos juristas se deram ao trabalho de pensá-las, inclusive porque - não por acaso - faltam muitos elementos para investigar e conhecer o fenômeno em sua integralidade), mas voltemos a analisar o tema que propusemos anteriormente.

Talvez o que cause alguma confusão é o nome "instituto", que dá a ideia de uma escola, uma "instituição" (daí a sinonímia entre as palavras). 

Há uma relação mesmo com essas ideias, pois tudo no Direito moderno está intimamente relacionado com as origens latinas da nossa sociedade, e a palavra instituto vem das "Institutiones" (as "Institutas") de Justiniano, o imperador bizantino (de Constantinopla, do Império Romano do Oriente) que, no século VI, depois da queda de Roma (e do equivalente Império do Ocidente), mandou colecionar todo o conhecimento adquirido pelo Direito Romano nos séculos anteriores, consagrado pelo uso reiterado, pela tradição e pela eficácia na resolução de conflitos de interesses, a fim de segui-los e preservá-los para a posteridade. 

Aquela era uma sociedade com pouco progresso cultural, tecnológico e social, com problemas de comunicação entre as províncias distantes, que tinha a sua sobrevivência ameaçada pelas guerras constantes nas fronteiras conturbadas e que, por isso mesmo precisava do fio condutor representado pelos alicerces sólidos das tradições antigas (de certa maneira, mas em escala muito menor, as sociedades modernas também se fundam nas suas tradições, só que de maneira mais maleável). 

Se tal não bastasse, o reinado do imperador bizantino foi ameaçado, ainda, por uma pandemia mundial que ficou conhecida como a "praga de Justiniano" (se tiver curiosidade histórica, clique aqui para entender um pouco mais do contexto daquela época), que dizimou algo em torno de cem milhões de pessoas entre os séculos VI e VIII.

As Institutiones eram, na verdade, uma das quatro partes de um conjunto maior, chamado de Corpus Juris Civilis, sendo a outras três o Código (Codex Justiniani - coleção de leis imperiais), o Digesto (Digesta ou Pandectas - basicamente uma coleção de jurisprudência romana) e as Novelas (Novellae ou Leis Novas - as leis que o próprio Justiniano editou a partir de então). 

Como ensina John Gilissen ("Introdução Histórica ao Direito", Lisboa: Gulbenkian, 2003, 4ª ed., p. 92), "as Instituições formam um manual elementar destinado ao ensino do direito. Obra muito mais clara e sistemática que o Digesto, foi redigida por dois professores, Doroteu e Teófilo, sob a direcção de Triboniano. Justiniano aprovou o texto e deu-lhe força de lei, em 533".

O acadêmico ou jurista que quiser se aprofundar (muito) no tema, pode perceber que em Justiniano está o cerne da dogmatização do direito, que vai se solidificar no transcorrer da Idade Média, especialmente a partir do século XI, em Bolonha, onde surgem os "glosadores" (com suas "glosas"), que vão estudar todas essas referências justinianas do direito romano.

Como o tema é bastante vasto e interessante (impossível de abordar com detalhe neste curto resumo), e o estudioso ainda vai ouvir falar de "glosas" e "glosadores" na sua carreira jurídica, recomendo a leitura do capítulo 2.3 do excelente livro "Introdução ao Estudo do Direito", de Tercio Sampaio Ferraz Jr. (São Paulo: Atlas, 2003, 4ª ed., pp. 61-65). 

Por ora, basta imaginar (numa síntese reconhecidamente sofrível) que "glosa" é a pesquisa, análise e debate que os estudiosos medievais ("glosadores") faziam das antigas instituições jurídicas romanas para "dissecá-las", "depurá-las", "sintetizá-las" e aplicá-las aos casos concretos que eles enfrentavam, sobretudo com o surgimento das universidades medievais (das quais a de Bolonha - não por acaso - foi a primeira, fundada em 1088). 

Também a grosso modo, o próprio nome "universidade" nos dá uma pista do que isto significava, ao unir as palavras "unicidade" com "diversidade", mas isto já é uma provocação minha para os acadêmicos de Direito (sobretudo os calouros) que, por definição, são (positivamente) curiosos e gostam de saber que caminho devem tomar se quiserem se especializar neste ou naquele tema mais erudito (e por isso mesmo menos prático ou essencial, mas que não deixa de ser interessante aos intelectos mais aguçados).

Enfim, é por tudo isso que usamos até hoje o termo "instituto", lembrando que são matérias e valores ancestrais que têm a transformação própria do seu tempo, mas continuam fiéis – pelo menos em essência e tanto quanto podem - à maneira como foram instituídas no passado romano. 

Feitas essas considerações mais - digamos - contextualizadas, passemos então às definições de "instituto jurídico" tais como concebidas por alguns brilhantes juristas brasileiros. 

Agora, certamente, você terá melhores condições de compreendê-las em toda a sua profundidade:

Para Paulo Nader (“Introdução ao Estudo do Direito”, Rio de Janeiro: Forense, 1998, 16ª ed., p. 100):

“Instituto Jurídico é a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de relação social ou interesse e que se identifica pelo fim que procura realizar. É uma parte da ordem jurídica e, como esta, deve apresentar algumas qualidades: harmonia, coerência lógica, unidade de fim. Enquanto a ordem jurídica dispõe sobre a generalidade das relações sociais, o instituto se fixa apenas em um tipo de relação ou de interesse: adoção, pátrio poder, naturalização, hipoteca etc. Considerando-os análogos aos seres vivos, pois nascem, duram e morrem, Ihering chamou-os de corpos jurídicos, para distingui-los de simples matéria jurídica. Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes, a ordem jurídica.”

Para Miguel Reale (“Lições Preliminares de Direito”, São Paulo: Saraiva, 14ª Ed., 1987, pp. 190-191)

“Esse é, por assim dizer, o instrumental lógico e linguístico básico da Ciência do Direito, que exige conceitos ou “categorias” fundamentais, tais como “competência” “tipicidade”, “culpabilidade” etc. A esses conceitos gerais subordinam-se gradativamente outros, cujo conhecimento vamos adquirindo dia a dia, à medida que progredimos no conhecimento jurídico, sem jamais podermos considerar finda a nossa tarefa cognoscitiva. Como já ponderamos anteriormente a ciência é, até certo ponto, a sua linguagem.

Já dissemos que as normas jurídicas se ordenam logicamente. Essa ordenação tem múltiplos centros de referência, em função dos campos de relações sociais que elas disciplinam, havendo uma ou mais ideias básicas que as integram em unidade. Desse modo, as normas da mesma natureza, em virtude de uma comunhão de fins, articulam-se em modelos que se denominam institutos, como por exemplo, os institutos do penhor, da hipoteca, da letra de câmbio, da falência, da apropriação indébita. Os institutos representam, por conseguinte, estruturas normativas complexas, mas homogêneas, formadas pela subordinação de uma pluralidade de normas ou modelos jurídicos menores a determinadas exigências comuns de ordem ou a certos princípios superiores, relativos a uma dada esfera da experiência jurídica.

Quando um instituto jurídico corresponde, de maneira mais acentuada, a uma estrutura social que não oferece apenas uma configuração jurídica, mas se põe também como realidade distinta, de natureza ética, biológica, econômica etc., tal como ocorre com a família, a propriedade, os sindicatos etc., costuma-se empregar a palavra instituição. A não ser por esse prisma de maior objetivação social, envolvendo uma “infraestrutura” associativa, não vemos como distinguir um instituto de uma instituição.”

Para Paulo Dourado de Gusmão (“Introdução ao Estudo do Direito”, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 62)

“34. INSTITUIÇÃO JURÍDICA - As regras de direito, quando unificadas, constituindo um todo orgânico destinado a reger uma matéria jurídica vasta, compreendendo várias relações jurídicas, formam uma instituição jurídica (§§ 22 e 199). A família, o Estado, etc. são instituições. Como entendê-la? Segundo Roubier (Théorie Générale Du Droit), é o “conjunto orgânico, que contém a regulamentação de um dado concreto e durável da vida social e que está constituído por um núcleo de regras jurídicas dirigidas para um fim comum”. Assim, tem, como nota Roubier, dois elementos principais: duração, manifestada na repetição de fatos que lhe servem de base, e caráter orgânico, decorrente do conjunto jurídico harmônico por ela criado. A duração é relativa, pois muitas instituições jurídicas do passado não mais existem, como, por exemplo, a escravidão e o feudalismo. Existe, diz Roubier, razoável durabilidade. A organicidade, isto é, a interligação das normas em função da finalidade que lhes é comum, como nota Roubier, é a forma ideal de integração das regras jurídicas. A maioria das instituições jurídicas tem sua origem na vida social, como, por exemplo, a família. Sendo a instituição jurídica conjunto orgânico, durável, de regras jurídicas, tem os seguintes caracteres da regra de direito: bilateralidade, coercibilidade, generalidade e sanção do poder público ou o consenso das nações (instituições internacionais). Mas a essas características se sobrepõe a finalidade comum em função da qual a instituição exerce o seu papel jurídico-social e em razão da qual devem ser interpretadas as normas que a constituem.”

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ATUALIZAÇÃO DE 06 DE JULHO DE 2018:

Tenho percebido na doutrina - felizmente - um certo retorno a alguns conceitos importantes que se perderam diante da confusão generalizada por que passa o Direito brasileiro.

Tomara que esta seja realmente uma tendência que se confirme, porque um dos preceitos basilares do Estado de Direito é exatamente a segurança jurídica, algo que anda faltando neste país.

No texto acima já falamos sobre "instituto jurídico", que definimos como sinônimo de "instituição jurídica", e nos comentários abaixo discorremos sobre "natureza jurídica".

Refiro-me agora, especificamente, a um conceito mais amplo, o de "categoria jurídica", que anda sendo "ressuscitado" por aqui.

Para defini-lo, recorro inicialmente a uma autora mais atual, Maria Helena Diniz, para quem "categoria jurídica" é o "significado último dos institutos jurídicos”, acrescentando que se trata da “afinidade que um instituto jurídico tem em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído a título de classificação” (DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, vol. 3, 1998, p. 337).

Ok, esta é a relação entre "instituto jurídico" e "categoria jurídica", mas precisamos ampliar o conceito.

Para ampliá-lo, então, vamos colher o ensino de José Cretella Junior (1920-2015), que em 1966 dava uma definição sucinta e precisa:

“Que são categorias jurídicas? A expressão é aqui entendida no sentido de formulações genéricas, in abstracto, com suas conotações essenciais, ainda não comprometidas com nenhum dos dois ramos em que se divide a ciência jurídica. Trata-se das figuras, in genere, comuns ao direito público e ao privado.” (CRETELLA JÚNIOR, José. As categorias jurídicas e o direito público. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 62, n. 2, p. 213-222, dec. 1966. ISSN 2318-8235. Acesso em: 06 julho 2018. doi: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2318-8235.v62i2p213-222.)

Também disponível em (CRETELLA JUNIOR, José. As Categorias Jurídicas e o Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, vol. 85, págs. 29-30, Ed. FGV e Ed. Forense, 1966, e-ISSN | 2238-5177. Acesso em 06 julho 2018. doi: http://dx.doi.org/10.12660/rda.v85.1966.28805.
PDF: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/28805/27657. ), para quem quiser se aprofundar no tema.

Recomendo, também a leitura da abordagem atual sobre "categorias jurídicas", clicando no link abaixo:

O Direito Tributário não pode prescindir do conhecimento das categorias jurídicas do Direito Civil

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